Busca e Apreensão · Pessoal, Domiciliar, Requisitos e Horários

A revista achou exatamente o que a equipe estava procurando. Estava lá, dentro da mochila, no lugar certo. E não serviu de nada.

Não serviu. Achou. Como é que achar não serve?

Porque a pergunta que vem depois não é o que você encontrou, é por que você resolveu olhar. E essa resposta tem hora pra existir. Tem hora?

Tem. E não é depois. Segura essa cena aí, que ela volta no fim.

É a diferença entre uma busca que vale e uma busca que só deu sorte. Começa pelo mapa, que é curto. O código separa a busca em dois tipos: domiciliar e pessoal.

Casa de um lado, corpo do outro. Parece divisão boba, mas cada lado tem régua própria pra dizer quando pode, quem pode e o que precisa estar escrito antes de alguém abrir qualquer coisa. Casa e corpo.

Casa e corpo. Vai pela casa, que é a mais blindada das duas. A domiciliar carrega duas exigências que andam de mãos dadas.

Quais? Fundadas razões e finalidade legal. Isso está no artigo duzentos e quarenta.

Fundadas razões. Ééé, esse é aquele termo que a banca escreve e o candidato assina sem entender direito. Traduz pra mim?

Base concreta e justificável. Não é palpite, não é faro de quem tem vinte anos de estrada. Não é aquele: "eu senti alguma coisa estranha ali".

É motivo que cabe no papel, que sobrevive a ser lido em voz alta por outra pessoa meses depois e que continua de pé mesmo quando a busca não encontra nada. Uhum. E a finalidade legal é o par disso.

Você não busca por buscar. Busca pra alguma coisa que a lei admite, e essa coisa precisa estar dita desde o começo. O que se procura e pra quê.

Sem isso, sobra uma autorização genérica pra mexer na vida dos outros, que é justamente o que a lei não quis. Então quando a banca escreve que toda busca domiciliar pode ser realizada sem fundamento concreto, desde que exista interesse investigativo genérico... Morre na primeira exigência.

Interesse genérico é o oposto exato de fundadas razões. E é traiçoeiro, porque a frase soa profissional. Interesse investigativo.

Parece até técnica de trabalho. Parece. É por isso que cai.

Beleza. Agora a busca pessoal, que é o pão com manteiga de quem trabalha na estrada. E é a que mais confunde.

A busca pessoal pode acontecer sem mandado. A lei fixa as hipóteses no artigo duzentos e quarenta e quatro. Sem mandado, ou seja, liberado.

Não. Sem mandado não é sem requisito. São duas coisas bem diferentes.

Peraí, como assim? Se não precisa de papel, o que sobra segurando? Sobra motivo.

A lei desenha três situações: quando existe fundada suspeita de que a pessoa esconde consigo objeto daqueles que a lei descreve, quando há prisão ou quando a medida acontece no curso de uma busca domiciliar. As duas últimas, a questão costuma entregar de bandeja, porque o contexto já vem escrito no enunciado. E a primeira é a que decide prova.

É a primeira: fundada suspeita. Aí eu quero critério, porque na prática, cada um tem a sua teoria do que é suspeito. O STJ fechou isso de um jeito bem direto.

Aparência não basta. Atitude genericamente suspeita não basta. Nossa!

A justificativa precisa ser objetiva, vinculada à probabilidade de a pessoa estar com o objeto ilícito, e precisa existir antes da busca. Antes. Antes.

Antes de a mão encostar na mochila. Antes. Se o motivo nasce junto com o achado, ele não é motivo, é desculpa.

E isso é bem diferente do que a gente imagina quando pensa em prova. A gente cresce achando que prova boa é a prova que aparece. Aqui, não.

O que decide é o motivo de ter ido olhar. E motivo é uma coisa que ou estava lá antes ou não estava. Ou estava ou não estava.

E se achou muita coisa? Tipo, muita mesmo. O tamanho do achado não entra na conta.

A conta é sobre o que existia antes de você olhar. Aham. E o precedente é expresso nisso.

O resultado posterior não corrige a ilegalidade anterior. Deixa fazer papel de advogada do diabo. Se no fim das contas encontrou o que procurava, a sociedade não ganha mais com a prova valendo do que com a formalidade sendo cumprida?

Se valesse assim, o fundamento viraria enfeite. Bastava olhar dentro da mochila de todo mundo e ficar só com os casos em que deu certo. E repare em quem essa conta cai.

A régua não existe pra proteger quem carrega alguma coisa. Existe pela quantidade enorme de gente em que não se encontra nada e que seria parada do mesmo jeito, todo dia, pela vida inteira. Ah, então a exigência não protege o culpado, protege quem seria parado à toa.

Exato. Isso muda o jeito de ler a questão, viu? A banca escreve a pegadinha do ponto de vista do resultado e a lei escreve do ponto de vista do começo.

Boa síntese. Volta pra dentro de casa comigo. Quando é que precisa do papel?

Quando a autoridade não realiza pessoalmente a busca domiciliar. Aí se exige mandado. É o artigo duzentos e quarenta e um E isso não afasta as hipóteses constitucionais de entrar sem ordem judicial.

A gente chega nelas daqui a pouco. Então aquele item clássico, o de que a busca domiciliar por agente sempre dispensa mandado. O avesso da lei.

Certo. E o papel, o que precisa estar escrito dentro dele? Pensa numa receita médica.

Uma receita que presta, tem nome de paciente, tem o remédio, tem a finalidade e tem data. Falta qualquer um desses quatro e o farmacêutico devolve o papel na sua mão, por mais que o carimbo seja legítimo e a assinatura seja de um médico de verdade. Quatro coisas.

E a receita que não presta é aquele bilhete escrito: "Toma alguma coisa aí." É essa. O mandado segue a mesma lógica. Ele individualiza, tanto quanto possível, o local ou a pessoa, indica o motivo e os fins e traz as formalidades legais.

E esse "tanto quanto possível" não é uma válvula de escape? É realismo, não é válvula. Nem sempre se sabe o número exato da casa ou o nome completo de quem mora ali, mas "tanto quanto possível" nunca vira "tanto faz".

O dispositivo cobra precisão e cobra que o motivo e os fins apareçam escritos. E é justamente por aí que a banca monta o item. Boa, então mandado genérico, sem local e sem finalidade, é receita sem nome de paciente.

É, e não satisfaz a exigência. Agora o relógio. Tenho a impressão de que é aqui que a maioria perde ponto.

É aqui mesmo. Busca domiciliar por mandado é executada de dia. À noite, o código admite a execução com o consentimento do morador.

Repete essa pra mim igualzinho. Essa eu quero decorada. Busca domiciliar por mandado é executada de dia.

À noite, o código admite a execução com o consentimento do morador. Ou seja, o papel sozinho não abre porta de madrugada. Não abre.

E a receita continua servindo aqui. Ter a receita no bolso não te autoriza a tomar o remédio na hora que der na telha. A receita marca horário também.

Se o horário não bate, não adianta o papel estar impecável. E essa é exatamente a cara do item que a banca escreve com "por si só" no meio. Marca a hora.

Você aí, ouvindo isso no ônibus ou lavando a louça, chuta antes de eu falar. Mandado na mão, três da manhã, morador na porta dizendo que não autoriza. Entra ou não entra?

Não entra. O mandado, sozinho, não vence à noite. Mas tem hora que a porta abre sem papel e sem autorização de ninguém.

Tem. E aí a regra não está no código, está na Constituição. São quatro situações no artigo quinto, inciso onze: flagrante delito, desastre, prestar socorro e determinação judicial.

E o horário entra onde? Só na última. A determinação judicial é a única que fica presa ao dia.

As outras três não trazem essa limitação de hora, e é fácil entender por quê. Desastre e socorro não avisam que vão acontecer. E o flagrante, por definição, é uma coisa que está acontecendo agora, na sua frente, sem esperar amanhecer.

É o pronto-socorro da nossa receita. É. Ninguém chega na emergência e ouve: "Cadê a receita?" Ninguém pede.

Só que aí eu já enxergo a brecha. Se basta alegar flagrante, todo mundo alega flagrante e entra. E é exatamente essa brecha que o tema 280 fecha.

Manda. Ingresso forçado sem mandado, inclusive à noite, exige fundadas razões concretas de flagrante. E essas razões precisam ser justificadas posteriormente.

Justificadas depois do fato? Depois do fato, de forma demonstrável. E a ausência dessa justificativa gera nulidade e pode gerar responsabilidade de quem entrou.

Repara que é o mesmo desenho da fundada suspeita, só que com outra roupa. O fundamento precisa existir antes. O que vem depois é a demonstração dele, não a criação dele.

Se você pegar isso uma vez, pegou o episódio inteiro. E pegou também porque a cena da abertura não fecha. Muda o dispositivo, não muda a lógica.

E a palavra que decide o item é "concretas". É. Mera possibilidade abstrata de flagrante não basta.

Podia ter alguma coisa lá dentro, não é razão concreta. É chute com uniforme. É.

Tem dois detalhes curtos que caem em item isolado e valem ponto barato. A busca em mulher deve ser feita por outra mulher, mas a lei traz uma ressalva expressa, salvo se isso causar retardamento ou prejuízo da diligência. Ou seja, é regra com exceção escrita, e a banca vive transformando regra com exceção em regra absoluta.

Ah, então o "nunca" cai? O "nunca" quase sempre cai. E o segundo detalhe: a busca em casa deve molestar os moradores apenas no indispensável.

Isso é o que separa cumprir um mandado de virar a casa do avesso. É. E aquela discussão do consentimento do morador?

Porque eu já vi material cravando requisito de gravação, termo assinado, testemunha, um monte de coisa. Aqui é preciso pisar devagar, porque é ponto vivo. Os requisitos definitivos de validade do consentimento do morador ainda dependem do julgamento de mérito do tema 1208, do STF Ainda dependem.

Então não existe tese fechada Não existe. E aí a jogada de prova é quase mecânica. Se a questão afirmar que o STF já fixou tese definitiva sobre todos os requisitos do consentimento, o item está errado.

Repercussão geral reconhecida é uma coisa, tese de mérito é outra, e as duas não se confundem. Esse é o item que a pessoa erra por ter estudado demais. Leu em algum lugar, achou que já era a tese, marcou o certo.

Acontece. Quadro rápido. Pode vir.

Eu leio, você pensa junto e o gabarito só vem depois. Primeira: o encontro posterior de objeto ilícito convalida qualquer busca pessoal inicialmente sem fundada suspeita. Errado.

O resultado posterior não corrige a ilegalidade anterior. Segunda: mandado judicial autoriza, por si só, busca domiciliar noturna. Errado.

A determinação judicial fica limitada ao dia, e à noite o que abre a porta é o consentimento do morador. Esse derruba gente boa. Terceira: a busca em mulher nunca pode ser realizada por homem, mesmo diante de prejuízo urgente à diligência.

Errado. A ressalva de retardamento ou prejuízo da diligência está escrita na lei. Quarta e última: o STF já fixou tese definitiva sobre todos os requisitos do consentimento do morador.

Errado. Repercussão geral reconhecida não é tese de mérito. Quatro de quatro.

Quatro afirmações, quatro erradas. E não é sacanagem gratuita. Três delas absolutizam alguma coisa que a lei deixou com exceção.

Sempre, nunca, por si só. Quando uma dessas palavras aparece, volta na régua antes de marcar. Três pontos pra levar.

Um: a busca se divide em domiciliar e pessoal, e a domiciliar exige fundadas razões e finalidade legal. Dois: quando a autoridade não realiza pessoalmente a busca domiciliar, tem que haver mandado, ressalvadas as hipóteses constitucionais de ingresso sem ordem judicial. Flagrante, desastre e socorro.

A qualquer hora. Três: o mandado individualiza, tanto quanto possível, o local ou a pessoa, indica motivo e fins e traz as formalidades legais. A receita com nome, remédio, finalidade e data.

E a cena do começo? A revista que achou e não serviu. Essa.

O encontro posterior do objeto não cria retroativamente a fundada suspeita que faltava antes da busca. Agora você sabe por que aquela busca não serviu de nada